Der Hauptverhandlung fernbleiben ohne den Nachteil der Verwerfung zu riskieren kann der Betroffene daher nur bei genügender Entschuldigung seines Fernbleibens. Das OLG Bamberg hatte sich mit einem Fall zu beschäftigen, in welchem der Betroffene über seinen Verteidiger eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seines Hausarztes vorlegte, in welcher ihm ein “Darmvirus” bzw. “Brechdurchfall” attestiert wurde. Das Amtsgericht hatte den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid gem. § 74  Abs. 2  OWiG verworfen, nachdem weder der Betroffene noch der Verteidiger im Hauptverhandlungstermin erschienen waren.

Zu Unrecht wie das OLG Bamberg feststellte (OLG Bamberg, Beschl. v. 28.11.2011- 3 Ss OWi 1514/11). Der Begriff der “genügenden Entschuldigung dürfe nicht eng ausgelegt werden, da andernfalls die Gefahr bestünde dem Betroffenen sein verfassungsrechtlich verbürgtes Recht auf rechtliches Gehör zu entziehen. Könne dem Betroffenen unter den gegebenen Umständen kein Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung in Bezug auf seine Teilnahmepflicht gemacht werden, liegt eine ausreichende Entschuldigung vor.

Dem Gericht komme insoweit eine Nachforschungspflicht zu, die andererseits nicht grenzenlos sei. Wenn das Gericht daher Zweifel an der Berechtigung zum Fernbleiben hatte, hätte es diese durch Nachfragen bei dem Hausarzt ausräumen können und müssen. Denn in der Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung liegt regelmäßig auch eine Entbindungserklärung des ausstellenden Arztes von seiner Schweigepflicht. Die Entscheidung des Amtgerichtes wurde daher wegen eines Rechtsfehlers aufgehoben und zur erneuten Verhandlung an das AG zurückverwiesen.

Grundsätzlich ist § 14 Abs. 1 StVO zu beachten, wonach beim Ein- und Aussteigen aus einem PKW niemand gefährdet werden darf. Dieser Gefährdungsausschluss gilt gegenüber allen Verkehrsteilnehmern und stellt die höchste Stufe an zu beachtender Sorgfalt dar. Wird entgegen dieser Verpflichtung beim ein- und Aussteigen ein anderer Verkehrsteilnehmer geschädigt, so spricht ein Anscheinsbeweis für einen Sorgfaltsverstoß des Ein- oder Aussteigenden. Hierbei ist wesentlich, dass sich der Unfall in unmittelbarem zeitlichen und örtlichen Zusammenhang mit dem Vorgang des Ein- und Aussteigens ereignet.

Da wegen § 14 Abs. 1 StVO von dem Aussteigenden ein Höchstmaß an Sorgfalt verlangt wird, wiegt ein Verstoß hiergegen umso schwerer. Die Betriebsgefahr eines vorbeifahrenden Fahrzeuges tritt hinter dem Verschulden, welches aus dem Verstoß gegen die Sorgfaltspflicht resultiert, vollständig zurück.

Der Vorbeifahrende darf letzlich aber nur darauf vertrauen, daß die Fahrzeugtüre nicht plötzlich und überraschend weit geöffnet wird. Mit einem geringen Öffnen muß er stets rechnen. Dies bedeutet aber auch, daß bei einem “unzureichenden Seitenabstand” des vorbeifahrenden PKWs ein Mitverschulden anzunehmen ist. Die Haftungsquoten wurden dabei unterschiedlich hoch beurteilt und reichen von 20 bis zu 50 Prozent Mithaftungsanteil.

So hat etwa das LG München eine Mithaftung des Vorbeifahrenden von einem Drittel angenommen, der einen Seitenabstand von weniger als 50 cm eingehalten hatte (LG München I, Urt. vom 23.9.2011-17 S 6864/11 = BeckRS 2011, 24737 ). Aus den Entscheidungsgründen:

…Die Kammer schließt sich der Auffassung des Amtsgerichts an, dass der Anscheinsbeweis gegen den Türöffner, also hier gegen den Beklagten spricht. Allerdings hat der Sachverständige … festgestellt, es sei nicht feststellbar ob die Türe geöffnet war oder gerade geöffnet wurde. Man könne aber den Seitenabstand, mit dem der Kläger vorbeigefahren ist, auf 35 bis 45 cm eingrenzen.

In ständiger Rechtsprechung nimmt die Kammer bei einem Vorbeifahren mit einem Abstand von weniger als 50 cm eine Mithaftung des Vorbeifahrenden in Höhe von 1/3 an (vgl. NZV 2011, Seite 440 K 2. mit weiteren Nachweisen). Da die Beklagten vorgerichtlich bereits 50% bezahlt haben, ergibt sich insoweit noch ein zu zahlender Betrag in Höhe von € 467,33…..

In diesem Fall muss die Deutsche Rentenversicherung (DRV) dem Rentenversicherten eine sogenannte volle Erwerbsminderungsrente zahlen. Besteht eine Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt vom mindestens drei Stunden täglich aber weniger als sechs Stunden täglich liegt eine teilweise Erwerbsminderung vor (§ 43 I SGB VI), die zu einem Anspruch des Versicherten auf Zahlung einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung führt (= von der Höhe her die Hälfte der vollen Erwerbsminderungsrente).

Gem. § 103 SGB VI wird eine Rente wegen voller oder teilweiser Erwerbsminderung aber dann nicht gezahlt, wenn der Versicherte die für die Rentenleistung erforderlichen gesundheitlichen Beeinträchtigungen absichtlich herbeigeführt hat. Der Begriff Absicht ist im SGB nicht ausdrücklich definiert, kann jedoch aus dem Zweck der gesetzlichen Rentenversicherung bestimmt werden:

Wie für jede andere Versicherung gilt auch für die gesetzliche Rentenversicherung, dass ein Versicherungsfall oder ein Leitungsfall nur dann eintritt, wenn sich diejenige Gefahr verwirklicht, gegen deren Eintritt die Versicherung zu schützen bezweckt. Wird jedoch dem Versicherungszweck zuwider absichtlich derjenige Zustand bewirkt, der sonst den Versicherungsfall oder Leistungsfall darstellt, entsteht ein solcher auf diese Weise nicht. Der Begriff der Absicht ist somit nicht identisch mit dem Begriff des Vorsatzes. Das Ziel des absichtlichen Handelns ist umfassender als das vorsätzliche Handeln. Absichtlich handelt der, dessen Wille über das vorsätzliche Handeln zur Bewirkung eines Schadens hinaus auf die Herbeiführung eines Versicherungsfalls oder Leistungsfalls gerichtet ist. Die Vorschrift des § 103 SGB VI setzt somit eine zielgerichtet Aktivität des Versicherten voraus, um einen Versicherungsfall oder Leistungsfall herbeizuführen oder zu verschlimmern, so dass die verminderte Erwerbsfähigkeit eintritt. Ein lediglich passives Verhalten ist nicht ausreichend.

Diese sehr abstrakten Rechtsausführungen vorausgeschickt, stellt sich die Frage, ob ein Versicherter dann Anspruch auf volle oder teilweise Erwerbsminderungsrente hat, wenn die gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die zu der Minderung der Erwerbsfähigkeit führten, beispielsweise auf Nikotingenuss oder Alkoholgenuss zurückzuführen sind.

Das LSG Schleswig-Holstein hat diesbezüglich in einem Urteil vom 22.10.2001 (Az: L 7 RJ 15/00) ausgeführt, dass der Raucher oder Alkoholkonsument nicht die damit verbundenen Gesundheitsgefahren verwirklichen will, sondern es ihm vielmehr um den Genuss geht und etwaige Erkrankungen wegen Alkohol oder Nikotinkonsums lediglich Folgen dieses Genusses sind. Die Inkaufnahme von Genussfolgen stellt aber keine absichtliche Minderung i.S.d. § 103 SGB VI dar, wie das LSG Schleswig-Holstein klarstellte. Dieser Rechtsauffassung ist zuzustimmen.

“Mit Abschluss dieses Aufhebungsvertrages sind sämtliche finanziellen Ansprüche zwischen den Parteien ausgeglichen und erledigt.”

Aufhebungsverträge haben für den Arbeitnehmer den Nachteil, dass diese rechtlich in der Regel kaum angegriffen werden können. Eine gesetzliche Widerrufsmöglichkeit besteht nicht und eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder Drohung greift nur in Ausnahmefällen durch, da der Arbeitnehmer für das Vorliegen einer arglistigen Täuschung oder Drohung, welche zum Abschluss des Aufhebungsvertrages führte, beweispflichtig ist.

Nachdem eine arbeitgeberseitige Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage angegriffen werden kann, versuchen viele Arbeitgeber eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages herbeizuführen. Der Abschluss eine Aufhebungsvertrages hat zudem den Vorteil, dass ein etwaig bestehender Betriebsrat nicht involviert werden muss und auch ein etwaig bestehender Sonderkündigungsschutz (z.B. Schwangerschaft oder Schwerbehinderung) grundsätzlich nichts an der Wirksamkeit eines geschlossenen Aufhebungsvertrages ändern.

Wenn sich in dem Aufhebungsvertrag auch noch eine Abgeltungsklausel befindet, wird der Arbeit-nehmer nochmals benachteiligt, da der Arbeitgeber ggf. die Zahlung von Urlaubsabgeltungsansprüchen oder noch ausstehende Überstundenvergütungsansprüche unter Hinweis auf die Abgeltungsklausel im Aufhebungsvertrag verweigert.

Während solche Abgeltungsklause in Aufhebungsverträgen bisher in der Rechtsprechung grundsätzlich als wirksam angesehen wurden, hat das BAG in einem aufsehenerregenden Urteil vom 21.06.2011 (Az: 9 AZR 203/10) klargestellt, dass eine pauschale Ausgleichsklausel, welche zu einem einseitigen Anspruchsverzicht des Arbeitnehmers führt, gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellt und somit unwirksam ist. Diese Rechtsprechung führt dazu, dass nunmehr in vielen Fällen noch weitere Ansprüche geltend gemacht werden können, selbst wenn ein Aufhebungsvertrag mit einer Aufhebungsklausel abgeschlossen wurde. Es ist aber darauf ausdrücklich hinzuweisen, dass die Rechtsprechung des BAG nichts daran ändert, dass der Aufhebungsvertrag hinsichtlich der Beendigungsvereinbarung wirksam bleibt und lediglich die Abgeltungsklausel unwirksam ist.

Herr Hofmann hatte wegen Trunkenheit im Straßenverkehr ein Geldstrafe erhalten, desweiteren wurde ihm die bundesdeutsche Fahrerlaubnis entzogen. Es wurde ein Sperre für die Wiedererteilung der Fahrerlaubnis verhängt, die am 7.8.2008 ablief.  Für die Wiedererteilung einer Fahrerlaubnis hätte Herr Hofmann in Deutschland eine medizinisch- psychologisch Untersuchung absolvieren müssen. Bei einer Verkehrskontrolle am 17.3.2009 in Deutschland wurde festgestellt, daß Herr Hofmann einen EU-Führerschein innehatte, der in Tschechien  am 19.1.2009 ausgestellt worden war und der einen Wohnsitz in Tschechien auswies. Die deutschen Behörden waren der Meinung, der tschechische Führerschein berechtige nicht zum Führen von Fahrzeugen in Deutschland, was letzlich in einem förmlichen Bescheid festgestellt wurde. Dies sah Herr Hofamann aber anders und klagte gegen den Bescheid. Der Rechtsstreit landete in der Berufungsinstanz bei dem Bay. VGH der die Angelegenheit dem EuGH zu Entscheidung vorlegte.

Die spannende Frage war, ob die bisherige Rechtsprechung des EuGH auch unter der Wirksamkeit der 3. Führerscheinrichtlinie (Richtlinie 2006/126/EG) weiter gültig sei oder ob sich grundlegende Änderungen ergeben hätten. Zur Erinnerung: gerade die bundesdeutschen Behörden hatten aufgrund der 3. Führerscheinrichtlinie das Ende des Führerscheintourismus gefeiert (vergl. auch hier in diesem blog).

Der EuGH legte indessen nochmals dar, daß es nicht Sache der deutschen Behörden sei zu prüfen, ob der tschechische Führerschein gültig sei. Dies gelte auch nach der 3. Führerscheinrichtlinie. Wörtlich heist es:

Die angebotenen Themen inhaltlich wiedergeben zu wollen würden den Rahmen dieses Beitrages sprengen. Die zweitägig angelegte Veranstaltung konfrontierte die Teilnehmer mit aktuellen Fragen rund um das Familienrecht.  Der herausragenden Qualifikationen der Referenten stand die Geduld und Leidensfähigkeit der Zuhörer in nichts nach. Das spannende und gewaltige Programm stellte sich dar wie folgt:

• Hans-Joachim Dose, Richter am BGH, Karlsruhe –Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen
• Jörn Hauß, Fachanwalt für Familienrecht, Duisburg –Unverhofft kommt oft, die quantitative Dimension des Elternunterhalts
• Michael Klein, Fachanwalt für Familienrecht, Regensburg–Erfahrungssätze
• Bernd Kuckenburg, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Familienrecht und  Fachanwalt für Steuerrecht, vereid. Buchprüfer, Mediator, Hannover –Aktuelle Fragen der Unternehmensbewertung im Zugewinnausgleich
• Dr. Jürgen Soyka, Vors. Richter am Oberlandesgericht, Düsseldorf–Unterhaltsbegrenzung nach § 1578b BGB
• Dieter Büte, Vors. Richter am Oberlandesgericht, Celle –Tipps und Tricks im Zugewinn
• Dr. Isabell Götz, Richterin am Oberlandesgericht, München–Ausbildungsunterhalt nach Kinderbetreuung
• Margarethe Bergmann, Leitende Richterin des Familiengerichts, Köln –Aktuelle Praxisfragen des Versorgungsausgleichs
• Roger Schilling, Richter am BGH, Karlsruhe–Der Betreuungsunterhalt in der Rechtsprechung des 12. Zivilsenats
  des BGH
• Prof. Dr. Elisabeth Koch, Friedrich-Schiller-Universität, Jena –Güterrecht Aktuell
• Klaus Schnitzler, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Familienrecht, Euskirchen–Aktuelle Rechtsprechung zu § 1579 BGB
• Werner Reinken, Vors. Richter am Oberlandesgericht, Hamm–Aktuelle Rechtsprechung zum Familienrecht

Den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des DAI sei an dieser Stelle ganz herzlich für die phantastische Organisation und die hervorragende Arbeit gedankt, die freilich nach dem” fünfzehnten Mal” schon fast zur “Selbstverständlichkeit” geworden ist.

Das sagenhafte Gefühl geblitz worden zu sein, dürfte jeder kennen, der in Deutschland ein Auto fährt. Die Zeit bis zur Zustellung des Bußgeldbescheides kann angesichts des Anhörungsbogens oder der erforderlichen Fahrerfeststellung noch ganz locker überbrückt werden, oftmals auch in der vagen Hoffnung doch nicht erwischt worden zu sein (Foto taugt nichts oder dergleichen). Nach Zustellung des Bescheides kommt dann aber doch die Frage auf, ob denn an der konkreten Stelle die Einrichtung einer Messtelle tatsächlich angebracht war oder ob die Aufstellung des Blitzers in hohem Grass nicht doch als getarntes Aufstellen zu betrachten sei.

Erstaunlich, daß derartige Fragen fast nie gestellt und – so scheint es jedenfalls – noch seltener beantwortet werden. Das Schlagwort vom “modernen Raubrittertum” macht angesichts der Messpraxis in unserem Lande mehr und mehr die Runde. Nachfragen ist dabei zwar erlaubt aber wohl nicht erwünscht. Diese Erfahrung macht derzeit ein sächsischer Richter der verstärkt die Frage stellt, warum eigentlich an der konkreten Stelle geblitzt wurde und warum denn die konkrete Messtelle ein “Unfallschwerpunkt” sein oder eine “Gefahrenstelle” darstellen soll.  Das Gebot der Transparenz gilt wohl dann nicht, wenn die Verkehrsbehörden erklären sollen , warum sie da gemessen haben, wo sie gemessen haben. Sehr schnell kommt mangels Transparenz der Vorwurf der “Abzocke”. Und angesichts der erheblichen Bußgeldsumme, die unser Staat einzieht, wundert es nicht, wenn der Vorwurf laut wird, es sei nicht die Sorge um die Verkehrssicherheit die unseren Staat vorantreibt.

In einem kritischen  Artikel in  Legal Tribune online vom 17.4.2012 stellt Prof. Dr. Dieter Müller die Situation dar, die er an dem durchaus mutigen Verhalten eines sächsischen Amtsrichters beleuchtet. Solche Richter braucht das Land, soll sich nicht die Überzeugung breitmachen, alle Verkehrsüberwachung diene nur dem “Blitzen für den Fiskus”.

Abschreckend war für viele auch, als die Anwälte in diesen Schreiben mitteilten, dass – falls ihr Angebot nicht angenommen werden würde – als Streitwert mind. 10.000,00 € angesetzt werden würde. Dies würde erhebliche Rechtsanwaltskosten nach sich ziehen.

Problematisch ist in solchen Fällen, dass die Rechtsschutzversicherungen bei Urheberrechtsverletzungen keine Deckung für Rechtsanwaltskosten übernehmen. Dies bedeutete, dass die Verbraucher bzw. Betroffenen im schlimmsten Falle sowohl die eigenen als auch die Rechtsanwaltskosten der Gegenseite zu tragen hatte.

Schon vor einigen Jahren hatte der Gesetzgeber mit Einführung des § 97 a UrhG versucht, dieses Verhalten einzudämmen. 100,00 € sollte eine Abmahnung kosten. Jedoch nur bei einfach gelagerten Fällen ohne besondere Bedeutung!!

Das Problem hieran lag allerdings an manchen Gerichten wie LG Köln oder München. Diese legten die Vorschrift dermaßen eng aus, dass sie fast nicht zur Anwendung gelangte. Die Folge war, dass aufgrund eines fliegenden Gerichtsstandes die Verfahren meist bei diesen Gerichten anhängig gemacht wurden. Die Schreiben der „Abmahn – Anwälte“ wurden mit Textbausteinen versehen, welche Hinweise auf angeblich einschlägige Streitwertpraxis des LG Köln enthielten.

Laut Aussage der Justizministerin Leutheusser – Schnarrenberger soll mit dieser Vorgehensweise nun Schluss sein. Es gibt nun einen Referenten-entwurf für eine Änderungen des Gerichtskostengesetzes (GKG) und des Urheberrechtsgesetzes (UrhG).

Der Streitwert von Urheberrechtsverletzungen soll nur noch 500,00 € betragen, sofern der „Abgemahnte“ als Verbraucher agiert und nicht bereits durch Vertrag, rechtskräftiges Urteil oder einstweilige Verfügung zu Unterlassung verpflichtet ist. Dies soll § 49 I GKG zukünftig klarstellen.

Sinn dieser Maßnahme ist es, dass es für die „Abmahn-Anwälte“ nicht mehr lukrativ ist. Denn er erhält für eine Abmahnung nur noch netto 70,20 €.

Dies wäre ein wichtiger Schritt.

Dies ändert jedoch nichts daran, dass neben den Abmahnkosten weiterhin die Schadensersatzansprüche verbleiben. Daher wird sich an der bisherigen Praxis in Form des Angebots eines pauschalen Zahlbetrages nichts ändern.

Es bleibt nunmehr abzuwarten, ob die Gesetzesänderung tatsächlich vollzogen wird und ob hierdurch der „Abmahnwahn“ eingedämmt werden kann, weil es insoweit nicht mehr so lohneswert für den Rechtsanwalt ist als zuvor.

Grund dieser Klage war, dass die vier Kläger nachträglich in Sicherungs-verwahrung gekommen sind. In den 70 er und 80er Jahre wurden die Kläger wegen Gewalt- und Sexualstraftaten zu mehrjährigen Haftstrafen mit anschließender Sicherungsverwahrung verurteilt worden. Damals betrug diese höchstens 10 Jahre, welche jedoch im Jahr 1998 fiel. Somit war die Möglichkeit eröffnet worden, dass eine unbefristete Anordnung von Siche-rungsverwahrung möglich war.

Aufgrund dieser Aufhebung der Zehnjahresfrist wurden die Kläger um acht bis zwölf Jahre länger in der JVA belassen. Es handelte sich hierbei um die heiß umstrittene „nachträgliche Sicherungsverwahrung“.

Die Kläger vertraten die Auffassung, dass die nachträgliche Sicherungs-verwahrung gegen ihre Freiheitsgrundrechte verstieße. Sie stützten sich hierbei auf zwei Urteile: eines des Europäischen Gerichtshof und eines des Bundesverfassungsgerichts.

Bereits am 17.12.2009 urteilte der Europäischen Gerichtshof (EuGH), dass die in der deutschen Gesetzgebung bzw. Rechtsprechung verankerte Anordnungsmöglichkeit der nachträglichen Sicherungsverwahrung gegen die Freiheitsrechte der Betroffenen verstieße und somit europarechtswidrig.

Urteil des EuGH vom 17.12.2009, Az. EGMR Nr. 19359/04

Letztes Jahr am 04.05.2011 urteilte das Bundesverfassungsgericht, dass sie der Ansicht des EuGH folge und die nachträgliche Sicherungsverwahrung grundrechtswidrig und deshalb aufzuheben ist.

Urteil des BVerfG vom 04.05.2011, Az. 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR 1152/10, 2 BvR 571/10

Beide Urteile galten rückwirkend und haben Tür und Tor für Schadenser-satzklagen Betroffener gegen die einzelnen Bundesländer in nicht unbeträchtlicher Höhe eröffnet.

Die Kläger klagten aufgrund vorgenannter Urteile Schadensersatz wegen zu langer Sicherungsverwahrung von 400.000,00 € ein.

Angesichts der gravierenden Grundrechtsverletzung hat das Landgericht Karlsruhe in dem bundesweit ersten Verfahren über Kompensation wegen zu langer Sicherungsverwahrung den Kläger Schadensersatz zugesprochen. Es verurteilte das Land Baden-Württemberg zu einem Schadensersatz von insgesamt 240.000.00 € und im Übrigen (in Höhe von 160.000,00 €) hat es die Klage abgewiesen,

Urteil des LG Karlsruhe vom 24.04.2012 (Az.: 2 O 278/11 u.a.)

Das Gericht wies jedoch daraufhin, dass weder dem Land noch der Justiz ein Vorwurf gemacht werden kann. Die Vollstreckungsgerichte haben ihre Entscheidungen zum damaligen Zeitpunkt und nach der damaligen Auffassung zu Recht angeordnet. Wie bereits oben dargestellt, sind die Vorschriften über die Sicherungsverwahrung rückwirkend weggefallen. Dies hat zur Folge, dass die Täter zu Unrecht festgehalten worden sind.

Es sprach den Klägern daher einen Schadensersatz in Höhe von 500,00 € pro Monat, den sie zu lang in Verwahrung verbracht hätten, zu.

Diese Entscheidung hat wegweisende Konsequenzen: Betroffene Täter in anderen Bundesländern werden aufgrund dieser Entscheidung Schadens-ersatzklagen gegen das jeweilige Bundesland einreichen. Die Bundesländer sehen sich erheblichen Schadensersatzforderungen ausgesetzt, welche (wahrscheinlich) die Steuerzahler begleichen müssen.

Welche Formen des Testaments gibt es in solchen Fällen?

Grundsätzlich steht den Betroffenen die Möglichkeit offen, ein notarielles Testament zu errichten. Diese Möglichkeit muss vorrangig genutzt werden. Was gilt jedoch, wenn ein Notar nicht zu erreichen ist und die Gefahr besteht, dass der Betroffene testierunfähig wird?

In solchen Fällen kann auch die Errichtung eines Nottestaments vor einem Bürgermeister oder dessen Stellvertreter erfolgen. Ein solches Testament trägt auch den Namen des Bürgermeistertestaments.

In manchen Situationen kann es auch vorkommen, dass auch weder der Bürgermeister noch dessen Stellvertreter zu erreichen sind. In einem solchen Fall kann der Betroffene auch mittels eines so genannten Drei-Zeugen-Testaments seinen letzten Willen erklären.

Welche Voraussetzungen sind an ein solches Testament zu stellen?

Dies ist in § 2250 BGB geregelt und fordert folgende Voraussetzungen:

- Die Errichtung durch einen Notar bzw. den Bürgermeister dürfte nicht möglich oder außerordentlich erschwert sein,

- die Todesgefahr muss vorhersehbar bzw. nahe liegen,

- was objektiv vorliegen muss oder was die drei Zeugen subjektiv empfinden müssen,

- die Erklärung des letzten Willens muss mündlich vor den drei Zeugen erfolgen und

- die drei Zeugen müssen ein Protokoll über die Erklärung des letzten Willens erstellen.

Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, dann ist das Testament unwirksam und kann keine Wirkung entfalten.

Wielange ist ein Drei-Zeugen-Testament gültig?

Wie der Namen „Nottestament“ besagt ist es nur in allergrößter Not möglich, ein solches Drei-Zeugen-Testament zu errichten. Es muss – wie bereits ausgeführt- die Todesgefahr vorhersehbar sein bzw. nahe liegen.

Daher verliert es gemäß § 2252 Abs. 1 BGB drei Monate nach der Erstellung seine Gültigkeit, wenn der Erblasser noch lebt. Die Frist beginnt jedoch erst zu laufen, wenn der Erblasser wieder in der Lage ist, ein (notarielles) Testament zu errichten (§2252 Abs. 2 BGB). Fällt diese Testierfähigkeit zwischenzeitlich erneut weg, ist die Frist solange gehemmt und läuft erst dann weiter, wenn wiederum ein Testament errichtet werden kann (=Testierfähigkeit).

Beispielsfall:

Angesichts des Umstands, dass es ein Nottestament ist, muss hieran strenge Voraussetzungen geknüpft werden. Welch hohe Hürden zu überwinden sind, hatte sich das OLG München zu befassen.

Den Richtern lag ein Fall vor, in dem eine Frau mit ihrem bereits 2005 verstorbenen Mann gemeinsam ein Testament gemacht hatte. Das Testament enthielt den Zusatz „Änderungen vorbehalten“. Nach einem Sturz im Jahre 2007 lag die Frau schreibunfähig im Krankenhaus, als sie eine Änderung an diesem Testament vornehmen wollte. Im Krankenhaus erklärte die Frau in Anwesenheit ihrer Putzhilfe, ihrer Altenpflegerin und einer Krankenschwester daher ein abgeändertes Nottestament. Dies wurde zu Papier gebracht und von den drei Zeugen unterschrieben. 14 Tage danach fiel die Frau in ein Koma und starb zwei Tage später.

In dem zu Grunde liegenden Fall haben nicht alle drei Zeugen übereinstimmend die Todesgefahr als voraussehbar bzw. nahe liegend betrachtet. Nach Ansicht des Gerichts hat dies zur Folge, dass Zweifeln (auch nur eines Zeugen) über die unmittelbare Gefahr der Testierunfähigkeit oder der Todesgefahr, zur Unwirksamkeit des Nottestaments führt.

Auch an die Erreichbarkeit eines Notars sind hohe Hürden zu stellen. Daher wird es in städtischen Bereichen eher möglich sein, einen Notar herbeizurufen als in ländlichen Regionen. In dem zu urteilenden Fall fand die Erstellung des Drei-Zeugen-Testaments in München statt.

Insoweit entschied das Gericht dass ein Drei Zeugen-Testament nur gültig sei, wenn ein Notar oder ein Bürgermeister vor Todeseintritt mit großer Sicherheit nicht mehr rechtzeitig hätte kontaktiert werden können. Im vorliegenden Fall wäre jedoch ohne weiteres ein Notar telefonisch zu erreichen gewesen, zumal sich das Geschehen an einem Werktag abgespielt habe und in München rund 80 Notare tätig seien.

Beschluss des OLG München vom 14.07.2009
Aktenzeichen: 31 Wx 141/08

Hundehalter können aus diesem Grunde daher kein Schmerzensgeld für einen “Schockschaden” fordern, wenn ihr Hund überfahren wird, so der BGH, das Trauer und Leid um ein verstorbenes Tier zwar menschlich nachvollziehbar sind, letztendlich aber zum “allgemeinen Lebensrisiko” gehören, welches keine Schmerzensgeldansprüche begründet.

Im von BGH entschiedenen Fall hatte eine Frau auf Schmerzensgeld geklagt, weil deren Hund während eines Spazierganges auf einen Feldweg von einem Traktor überfahren wurde. Durch die Tötung des Hundes erlitt die Frau schwere Depressionen und verlangte vom Schädiger Schmerzensgeld. Der BGH wies die Schmerzensgeldklage ab.

BGH Urteil vom 20.03.2012, Az.: VI ZR 114/11

Stellt sich später dann heraus, dass in Wirklichkeit keine Selbständigkeit des freien Mitarbeiters vorliegt, sondern dieser vielmehr scheinselbständig ist, müssen zum einen die Sozialversicherungsbeiträge vom Unternehmen nachentrichtet werden und häufig wird auch ein Strafverfahren in die Wege geleitet, da gem. § 266 a StGB das vorsätzliche Vorenthalten von Sozialversicherungsbeiträgen einen Straftatbestand darstellt.

Es stellt sich daher die Frage, wann tatsächlich eine Selbständigkeit vorliegt und wann der Tatbestand der Scheinselbständigkeit gegeben ist.

Folgende Kriterien sind ein deutliches Indiz für eine Scheinselbständigkeit:

a)
Es werden im Zusammenhang mit der konkreten Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt.

b)
Es erfolgt eine Tätigkeit regelmäßig und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber.

c)
Es werden für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbracht, der Mitarbeiter unterliegt insbesondere dem Weisungsrecht des Auftraggebers und ist in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert.

d)
Am Markt findet kein unternehmerisches Auftreten statt.

Die Kriterien bedeuten im Einzelnen:

Die fehlende Beschäftigung von sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmern spricht nach Ansicht des Gesetzgebers für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Hierbei geht der Gesetzgeber davon aus, dass ein abhängig Beschäftigter die von ihm geschuldete Arbeitsleistung in der Regel nicht auf eine andere Person übertragen darf, sondern diese persönlich erbringen muss. Ein Selbständiger kann hingegen die Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung auf Dritte delegieren. Die Beschäftigung von Familienangehörigen, insbesondere von Ehegatten, Verwandten bis zum zweiten Grad und Verschwägerte bis zum dritten Grad, bleiben nach dem Willen des Gesetzgebers außer Betracht.

Wenn nur ein Auftraggeber vorhanden ist, spricht dies ebenfalls für das Vorliegen eines Ar-beitsverhältnisses. Um zu überprüfen, ob das Kriterium der „typischen Arbeitsleistung“ erfüllt ist, muss die vom Betroffenen tatsächlich erbrachte Leistung und seine Einbindung in die Unternehmensstruktur des Auftraggebers verglichen werden mit den Tätigkeiten bzw. der Ein-bindung eines „idealtypisch abhängig Beschäftigten“. Je geringer sich der Unterschied gestal-tet, desto eher ist dieses Kriterium erfüllt.

Der Tatbestand der „unternehmerischen Tätigkeit am Markt“ liegt dann vor, wenn der Betroffene eine unternehmerische Entscheidungsfreiheit hat, er unternehmerische Risiken trägt und er auch entsprechende Chancen wahrnehmen kann. Ein Indiz für eine unternehmerische Tätigkeit am Markt ist der Einsatz von Kapital und Maschinen, der Bezug von Waren und Material und die eigenverantwortliche Entscheidung über den Umfang der Tätigkeit.

Sofern von den soeben genannten vier Kriterien mindestens zwei Kriterien vorliegen, besteht eine sog. „widerlegbare Vermutung“ dahingehend, dass der betroffene Mitarbeiter ein scheinselbständiger Arbeitnehmer ist und somit vollständig der Sozialversicherungspflicht (Krankenversicherung, Rentenversicherung, Pflegeversicherung, Arbeitslosenversicherung und Unfallversicherung) unterliegt. Der Arbeitgeber hat dann darzulegen und zu beweisen, dass trotz Erfüllung dieser Kriterien ein sozial-versicherungspflichtiges Arbeitsverhältnis nicht vorliegt. Das Risiko der Unaufklärbarkeit trägt – auch sofern die widerlegbare Vermutung eingreift – der Arbeitgeber.

Wenn die Prüfung ergibt, dass eine Scheinselbständigkeit vorliegt, muss der Arbeitgeber sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil für die Sozialversicherungsbeiträge vier Jahre rückwirkend nachentrichten. Liegt ein vorsätzliches Verhalten des Arbeitgebers vor, d. h. hatte der Arbeitgeber Kenntnis von der Scheinselbständigkeit, dann ist sogar ein 30-jähriger Rückgriff möglich. Der Scheinselbständige kann grundsätzlich nicht in Anspruch genommen werden. Auch ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Scheinselbständigen scheidet grundsätzlich aus.

Es ist dem Auftraggeber daher dringend zu raten, zu überprüfen, ob nicht eine Scheinselbständigkeit vorliegt, wenn er einen freien Mitarbeiter beschäftigt.

Wenn Unsicherheiten diesbezüglich bestehen, hat der Auftraggeber die Möglichkeit ein sog. Clearingstellenverfahren bei der DRV zu beantragen. Die Deutsche Rentenversicherung überprüft dann, ob eine selbständige Tätigkeit vorliegt oder ein Arbeitsverhältnis besteht. Wenn die Clearingstelle zum Ergebnis kommt, dass eine Selbständigkeit gegeben ist, dann ist dies bindend und der Arbeitgeber hat dann eine entsprechende Rechtssicherheit.

Im Zweifel sollte sich ein Arbeitgeber an einen Anwalt wenden, welcher sowohl auf das Arbeitsrecht als auch auf das Sozialrecht spezialisiert ist, da die Frage, ob eine Scheinselbständigkeit vorliegt, beide Rechtsgebiete betrifft und somit vertiefte Kenntnisse sowohl im Sozialrecht als auch im Arbeitsrecht erforderlich sind.

Mit einem solchen Sachverhalt hatte sich jüngst das SG Berlin zu beschäftigten:

Der Vater der Klägerin, welcher Harz IV bezogen hatte, hatte Leistungen in Höhe von fast 12.000,00 € erhalten. Das Vermögen des Vaters von rund 22.000,00 € wurde im Rahmen der Bedarfsberechnung beim jobcenter als so genanntes Schonvermögen behandelt.

Nach Abzug der Nachlassverbindlichkeiten (u.a. Beerdigungskosten) verblieb ein Nachlass von ungefähr 20.000,00 €.

Als die Klägerin den Tod ihres Vaters dem jobcenter mitteilte, forderte dieses von der Tochter als Erbin die Rückzahlung der dem Vater bewilligten Sozialhilfeleistungen.

Hiergegen wandte sich die Klägerin – jedoch ohne Erfolg.

Denn unter gewissen Voraussetzungen kann der Sozialhilfeträger gemäß § 35 SGB II von den Erben die gezahlten Sozialhilfeleistungen zurück verlangen. Grundsätzlich haftet gemäß § 2058 BGB der Erbe bzw. die Erben für Nachlassverbindlichkeiten als Gesamtschuldner. Zu den Nachlassver-bindlichkeiten gehören eben auch solche Verbindlichkeiten, die den Erben als solchen betreffen.

Bei der Erbenhaftung nach § 35 SGB II handelt es sich um eben die letzt genannte Verbindlichkeit, für die ein Erbe aufkommen muss.

Damit § 35 SGB II einschlägig ist, müssen natürlich gewisse Vorausset-zungen erfüllt sein. Der Verstorbene muss Leistungen nach dem SGB II (mithin Hartz IV) innerhalb der letzten 10 Jahre vor seinem Versterben erhalten haben. Diese müssen sich auf über 1.700 € belaufen. Erst wenn dies erfüllt ist, kann der Sozialhilfeträger vom Erben die erbrachten Sozialhilfeleistungen zurück verlangen.

Hierbei muss wiederum berücksichtigt werden, ob nicht eine Ausnahme von der Erbenhaftung gemäß § 35 Abs. 2 SGB II greift. Die erste Ausnahme greift dann, wenn Angehörige den Verstorbenen gepflegt und mit ihm zusammen gewohnt haben. Eine weitere Voraussetzung ist hier, dass das Erbe, d.h. der Nachlass, den Betrag von 15.500 Euro nicht übersteigt. Die zweite Ausnahme bildet eine besondere Härte. Eine solche Härte ist bei einer auffallenden Atypik des zu beurteilenden Sachverhalts anzunehmen, die es unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls als unbillig erscheinen lässt, den Erben für den Ersatz der Kosten der Sozialhilfe in Anspruch zu nehmen. Diese Härte muss nach der Rechtsprechung des Bundessozial-gerichts objektiv besonders schwer wiegen (BSG, Urteil vom 23. März 2010, Az. B 8 SO 2/09 R, juris Rz. 27). Dies liegt jedoch dann nicht vor, wenn die Inanspruchnahme höher ausfallen würde als der Nachlass insgesamt. In solchen Fällen greift § 35 Abs. 1 Satz 3 SGB II, wonach die Ersatzpflicht des Erben auf den Wert des Nachlasses begrenz ist.

Das so genannte Schonvermögen des verstorbenen Sozialhilfebeziehers geht nicht auf den Erben über. Insoweit hat der Erbe nur ein Schon-vermögen in Höhe von 1.700 € bzw. 15.500,00 €, falls der Erbe den Verstorbenen gepflegt und in einer häuslichen Gemeinschaft mit diesem gelebt hat. Die Erben seien also verpflichtet, mit dem geerbten Vermögen die gezahlten Sozialleistungen zurückzuerstatten. Hierbei haben die Jobcenter drei Jahre Zeit, um die Rückforderung geltend zu machen.

In dem zu Grunde liegenden Sachverhalt waren die Voraussetzungen für eine Ersatzpflicht nach § 35 Abs. 1 SGB II erfüllt. Ausnahmen nach § 35 Abs. 2 SGB II lagen nicht vor, sodass das Gericht zum Entschluss kam, dass der Rückforderungsbescheid des jobcenters rechtmäßig war.

Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 24. Mai 2011, AZ: S 149 As 21300/08

Hinweis:
Bevor das Erbe angenommen wird, sollte sich der potenzielle Erbe reiflich überlegen, ob er das Erbe annimmt. Vor allem, wenn der Verstorbene überschuldet oder Sozialhilfeempfänger war. In solchen Fällen besteht erhöhte Gefahr, dass der Erbe in Anspruch genommen wird. Insofern sollte er sich an Anwalt/Anwältin wenden, welche(r) sich mit Erbrecht im besonderen Maße auskennt.

Obwohl die Verfassungsbeschwerde des Peter Gauweiler gegen den Euro-Rettungsschirm abgelehnt wurde, hat das Verfassungsgericht entschieden, Gauweiler erhalte ein Drittel seiner Kosten erstattet. Fragt sich aber aus welchem Gegenstandswert.  Die einzelnen Varianten und die daraus resultierenden Gebühren stellt der Artikel von Christian Rath bei LTO sehr eindringlich dar. Man wünschte sich, einmal eine Ehescheidung mit einer Erstattung von 94.554 € .

Ausgangspunkt waren Schadensersatzansprüche eines Unternehmens der Musikindustrie gegen den Inhaber eines Internetanschlusses. Über diesen hatte ohne Wissen des Anschlussinhabers dessen volljähriger Stiefsohn Musikdateien in einer Tauchbörse zum download angeboten.  Nach Rücknahme der Schadensersatzklage stritten die Parteien nur noch über den Ersatz der Anwaltskosten, die der Klägerin durch die Einschaltung ihres Rechtsanwaltes entstanden waren.  Landgericht und Oberlandesgericht verurteilten den Beklagten zur Übernahme dieser Kosten.  Das OLG vertrat dabei die Auffassung, der Inhaber des Anschlusses habe bereits dann Hinweis- und Sicherungspflichten, wenn er seinen Anschluss einer dritten Person lediglich zur Verfügung stelle. Die Hinweis- und Sicherungspflichten entstünden nicht erst dann, wenn der Anschlussinhaber konkrete Anhaltspunkte dafür habe, dass über seinen Anschluss rechtswidriges filesharing betrieben werde. Die Revision lies das OLG nicht zu. Die Sache habe keine grundsätliche Bedeutung, zudem sei die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ( § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ). Eine Begründung, die stereotyp wiederholt wird um “den Deckel drauf” zu machen.

Das BVerfG sah dies aber ganz anders. Es sei umstritten, wann die Hinweis- und Sicherungspflicht des Anschlussinhabers einsetzen würde. Selbst in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bestünde keine einheitliche Linie. Der BGH habe diesen Streit noch nicht abschließend entschieden, eine Grundsatzentscheidung stehe daher noch aus. Die weiteren Ausführungen des BVerfG gleichen einer Ohrfeige (vrgl. BVerfG, Pressenotiz Nr. 22/2012 ):

Obwohl eine Zulassung der Revision nahe lag, hat das Oberlandesgericht keine nachvollziehbaren Gründe dafür angeführt, warum es die Revision nicht zugelassen hat. Sowohl im Hinblick auf die Bedeutung der Rechtssache als auch zur Herbeiführung einer einheitlichen Rechtsprechung erschien aber eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs als Revisionsgericht erforderlich. Denn die hier klärungsbedürftige Rechtsfrage kann sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen und berührt deshalb das Interesse der Allgemeinheit an der
einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts; überdies weicht das angegriffene Urteil entscheidungserheblich von der Auffassung anderer Oberlandesgerichte ab.

Warum hochrangige Juristen “keine nachvollziehbaren Gründe” für etwas anführen können und warum sie “Naheliegendes” nicht erkennen stimmt bedenklich. Die Entscheidung des BVerfG war notwendig, um dieser sehr unerfreulichen Praxis mancher OLG’s entgegenzuwirken und verlorenes Vertrauen widerherzustellen.